勞動爭議中15個常見疑難問題解答

1、我單位有個員工偽造學歷入職，後被查出假學歷。可以解除勞動關係嗎？已發放的工資要扣回嗎？

答：如果員工提供假學歷入職，屬於欺詐手段建立勞動合同關係。如果簽訂了勞動合同，那麼勞動合同無效，可以解除。無需賠償。但是已經發放的工資不能扣回。因為雖然勞動合同無效，但屬於事實勞動關係。另這裏需要注意一個時間節點，就是如果在試用期內發現假學歷，那麼100%解除無風險，但是如果過了試用期一段時間，比如一年後。那麼這個時候在發現，解除就有風險。因為試用期轉正，説明單位對員工的工作能力已經認可。所以在這個時候解除。除非單位發現員工轉正後持續的績效考核比如不合格或者低分，導致合理懷疑。或者以做員工資質統計的名義，在讓員工填一份信息統計表格。否則解除會有風險。有的法院會認為單位在試用期內沒有發現。應承擔相應後果。

2、我們單位是一家食品製造廠，淡旺季特別明顯，每年夏秋季特別忙，需要工人，但冬春季特別不需要工人，可不可以每年只5到11月用工，到期終止勞動關係，第二年5月在安排員工入職。如此循環。

答：可以，但是需要注意的是每次終止勞動關係時都需要支付經濟補償金。終止勞動關係期間，不要給員工繳納社會保險。以免造成不必要的後果。

3、我單位新招了一批在校大學生實習，他們與我單位是不是一定是勞務關係。

答：不一定，司法實踐中主要看：

A、 對完成學校的社會實習安排或自行從事社會實踐活動的實習，不認定勞動關係。

B、在校學生利用業餘時間勤工助學的，不視為就業，不認定勞動關係。

C、未取得畢業證取得結業證的認定勞動關係。

D、對於即將畢業的大學生，且用人單位知曉該大學生即將畢業的情況，大學生以畢業後即將就業為目的，向用人單位提供持續不間斷的勞動，用人單位亦對該大學生實施勞動管理並支付勞動報酬的情況下，可以認定構成勞動關係。

4、單位給我繳納保險的按最低基數遠低於我的工資標準。我受到工傷後，拿到的補償也少了。能找單位補差嗎？

答：可以，根據《北京市實施工傷保險若干規定》第27條的規定，用人單位未足額繳納工傷保險費，造成工傷職工享受的工傷保險待遇降低的，降低部分由該用人單位支付。第二個問題不屬於勞動爭議

5、我是一名退休人員工作時間受傷，是工傷嗎？

答：要具體區分是否是農户和是否本單位退休一般分兩步走。

A、看是否是農村户口，如果是農户。那麼根據最高人民法院行政審判庭《關於超過法定退休年齡的進城務工農民因工傷亡的，應否適用工傷保險條例請示的答覆》（[2010]行他字第10號）（該條廣東不適用）用人單位聘用的超過法定退休年齡的務工農民，在工作時間內、因工作原因傷亡的，應當適用《工傷保險條例》的有關規定進行工傷認定。

B、根據人社部關於執行《工傷保險條例》若干問題的意見(二) ：

二、達到或超過法定退休年齡，但未辦理退休手續或者未依法享受城鎮職工基本養老保險待遇,繼續在原用人單位工作期間受到事故傷害或患職業病的，用人單位依法承擔工傷保險責任。用人單位招用已經達到、超過法定退休年齡或已經領取城鎮職工基本養老保險待遇的人員，在用工期間因工作原因受到事故傷害或患職業病的，如招用單位已按項目參保等方式為其繳納工傷保險費的，應適用《工傷保險條例》。

6、我們單位每年春節會給員工多放幾天假，可以算年假嗎？

答：可以，但是單位必須有證據證明多放的幾天假是年假並清楚告知員工。否則如果員工認為不是年假，而是你單位因為單位原因統一安排的有薪假期。那麼有不被認定年假的風險。

7、我們有個離職員工和單位簽訂了競業限制協議，去年6月離職，我們單位按月支付了競業限制補償，後來我們發現她去年10月的時候到了競爭對手那裏工作，我們能否要求其支付違約金，並要求支付違約金後繼續履行競業限制協議。同時返還已經支付的競業限制補償金。

答：如果證據確鑿可以要求支付違約金，同時即使支付違約金後也可以要求員工繼續履行競業限制協議。對於返還競業限制補償金，因為7到9月她履行了競業限制協議，並沒有違約，所以這個時候的不能要求返還，但是10月起她開始到競爭對手上班，屬於違約了。應該可以要求返還10月之後的。

8、加班工資基數、年假基數、未籤合同雙倍工資基數一致嗎？

答：根據2017年北京高院、仲裁委《關於審理勞動爭議案件適用法律問題的解答》可知：

A、加班基數：以勞動合同約定的工資標準為加班基數，在勞動者正常提供勞動的情況下，雙方實際發放的工資標準高於原約定工資標準的，可以視為雙方變更了合同約定的工資標準，以實際發放的工資標準作為計算加班費計算基數。實行綜合計算工時工作制的用人單位,當綜合計算週期為季度或年度時,應將綜合週期內的月平均工資作為加班費計算基數。

B、年假基數：按職工日工資收入300%支付年休假工資報酬。支付未休年休假的工資報酬與正常勞動工資報酬、加班工資報酬的性質不同，其中包含用人單位支付職工正常工作期間的工資收入（100%部分）及法定補償（200%部分），這個200%就是申請仲裁時的標準，另年假受兩年時效限制。勞動者每年未休帶薪年休假應獲得年休假工資報酬的時效從第二年的12月31日起算。

C、未籤合同雙倍工資基數：計算“二倍工資”的工資標準時，因基本工資、崗位工資、職務工資、工齡工資、級別工資等按月支付的工資組成項目具有連續性、穩定性特徵，金額相對固定，屬於勞動者正常勞動的應得工資，應作為未訂立勞動合同二倍工資差額的計算基數，不固定發放的提成工資、獎金等一般不作為未訂立勞動合同二倍工資差額的計算基數。這裏注意，一般不作為，不是一定不作為，比如零售業的導購，他們的提成，屬於常態取得的收入，所以會計算進去。但是因為有些時候又分淡旺季，那麼在旺季會出現提成極高的情況，那麼可以要求法院酌情按照社平工資調整。

D、解除勞動合同補償金：計算勞動者解除勞動合同前十二個月平均工資時，應當包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。其中包括正常工作時間的工資，還包括勞動者延長工作時間的加班費。勞動者應得的年終獎或年終雙薪，計入工資基數時應按每年十二個月平均分攤。一般計算離職前12個月平均工資時，不包含離職當月的。

9、我單位有一個員工入職4個月了，人事疏忽忘記和他簽訂勞動合同了。現在找他籤就是不籤。我單位能和他解除勞動關係嗎？如何做？

答：根據《勞動合同法實施條例》第六條的規定可以，但要支付經濟補償金和未籤合同雙倍工資。另需要走三封EMS程序(見微信朋友圈13520105550）用以證明單位履行了訂立勞動合同的義務，內容需要明確工資、福利、崗位，地點，工作條件等與現在持平或高於現有員工水平，造成員工惡意不籤合同的事實。否則有可能成為違法解除。

10、高温津貼屬於工資嗎？如果拖欠高温津貼，員工以此為由提出辭職要一年一個月經濟補償金是否可以。

答：屬於工資。因此有可能屬於拖欠工資。但是金額太小。各地操作不統一。有支持有不支持的。另外拖欠工資，一般是指超過一個工資支付週期，一個週期一般為一個月，比如10月份的工資，最晚應在11月30日支付，而12月支付就屬於拖欠工資了。

11、我是一名高管，單位把主要經營業務搬到外地了。但是因為不想給經濟補償金，就是不辭退我。讓我待崗怎麼辦？

答:一定不能提辭職，一提辭職什麼都沒有了。堅持和單位耗着。少發一個月工資就在職告。當然如果安排待崗，那麼你可以拿着待崗通知，在待崗時間超過一個月，最好是兩個月的時候以單位未提供勞動條件為由提出辭職，要N的經濟補償金。

12、醫療期滿還需要做勞動能力鑑定嗎？

答：481號文已經廢止。但是其他文也有相關規定。個人建議走三封EMS程序，盡到告知義務。原則上除了1至4級特別嚴重的。其他不需要。另外醫療期滿，如果不能從事原崗位工作，還有一個過程就是安排一個新崗位的工作，如果還不能從事，在解除。這樣是N，否則因為少一個程序會成為2N

13、我單位以不勝任工作為由提前30天通知員工解除勞動關係，但是在距員工勞動關係解除日還有10天時，發現員工有嚴重違紀行為。我公司可否變更解除理由以嚴重違紀為由解除。

答：可以，因為該解除尚未完成。同理。如果以不勝任工作為由提前30天解除員工，在還有10天時，發現員工懷孕，那麼也可以撤銷（當然如果不撤銷就是違法解除了）

14、在計算經濟補償金時，如果員工離職前病事假特別多導致工資降低如何計算？

答：這個問題涉及經濟補償金的計算問題，法律規定的是離職前12個月的平均工資，那麼如果是單位原因比如因為單位原因安排員工2019年3月待崗，那麼在計算經濟補償金時，這個月應該按勞動者正常出勤應得工資計算。而如果是個人原因，比如2019年3月，員工個人原因請病假事假20天。那麼這個時候是員工造成的那麼這個月按實發工資計算經濟補償金。但不能低於最低工資標準。

15、仲裁單位要求支付未籤合同雙倍工資，單位仲裁階段未主張過仲裁時效，但仲裁審理時認為過時效了沒支持我。我現在起訴到法院。我能説單位仲裁時並沒有主張過時效嗎？單位在法院時主張過時效是不是我就必輸了。

答：不一定。依據第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要27.當事人在仲裁階段未提出超過仲裁申請期間的抗辯，勞動人事仲裁機構作出實體裁決後，當事人在訴訟階段又以超過仲裁時效期間為由進行抗辯的，人民法院不予支持。因此有贏得機會。