籤無固定期限勞動合同前，請務必搞懂這4點
我們都知道在有些情況下，用人單位需要與勞動者訂立無固定期限勞動合同。
比如《勞動合同法》第十四條規定
“有下列情形之一，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：
（一）勞動者在該用人單位連續工作滿十年的；
（二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；
（三）連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條 和第四十條 第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的。
用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。”
那麼，在實際操作中我們該如何理解這些條款呢？
今天我們就為大家逐條解讀。
如何理解勞動者在該用人單位連續工作滿十年？
1、如何理解“該用人單位”？
該用人單位就是指同一用人單位。首先需要確定，如果該用人單位的名稱、法定代表人、主要負責人或者投資人變更的，並 不影響屬於“同一用人單位”，這點在 《勞動合同法》第33 條已有明確規定，其次，如果用人單位發生合併或者分立等情況，原勞動合同繼續有效。勞動合同由承繼其權利和義務的那個人單位繼續履行。
2、連續工作滿十年的起始時間如何計算？
《勞動合同法實施條例》第九條規定， 勞動合同法第十四條第二款規定的連續工作滿 10 年的起始時間，應當自用人單位用工之日起計算，包括勞動合同法施行前的工作年限。
3、工作滿十年應當 是連續工作滿十年，而 不是累計工作滿十年。
一般來講，勞動者的連續工作年限是指勞動者與用人單位不間斷地訂立勞動合同和維持勞動關係的時間期限。
因此，勞動者在該用人單位連續工作滿十年就必須是勞動者在同一用人單位連續不斷的工作滿十年，中間不能中斷。
何謂中斷，最常見的情況就是勞動者與用人單位解除勞動關係之後，又重新與勞動者建立勞動關係。在這種情形下，即使勞動者在用人單位工作工作滿十年，但因為是累計工作年限而不是連續工作年限，所以也不符合訂立無固定期限勞動合同的情形等，用人單位無需與勞動者訂立無固定期限勞動合同。
4、勞動者被限制人身自由期間是否應當計算在連續工作時間之內？
根據 《勞動部貫徹實施〈勞動法〉的意見》，勞動者涉嫌違法犯罪被有關機關收容審查、拘留或逮捕的，用人單位在勞動者被限制人身自由期間，可與其暫時停止勞動合同的履行。因此，在計算勞動者工作年限的，這段期間是可以 不計算在內的。
5、用人單位與勞動者長期“兩不找”期間是否應計算在連續工作年限之內？
《北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會關於勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要》第 14條規定，勞動者長期未向用人單位提供勞動,用人單位也長期不再向勞動者支付勞動報酬等相關待遇,雙方長期兩不找的,可以認定此期間雙方不享有和承擔勞動法上的權益義務。
6、因法定順延事由，使得勞動者在同一單位工作時間超過十年的，是否作為簽訂無固定期限勞動合同的理由？
這種情況下，司法實踐中，有不同的觀點。一種觀點認為，勞動合同期滿，合同自然終止。另一種觀點認為，順延的時間應計算在連續工作年限之內，超過十年的，可以作為訂立無固定期限勞動合同的理由。
勞動部辦公廳對 《關於如何理解“同一用人單位連續工作時間”和“本單位工作年限”的請示》的覆函（勞辦發[1996]191 號）明確表明，“同一用人單位連續工作時間”是指勞動者與同一用人單位保持勞動關係的時間。順延期間，勞動者和用人單位的勞動關係繼續存續，因此順延期間應當計算在連續工作時間之內。同時，該覆函還表明按照《勞動法》及有關配套規章的規定，勞動者患病或非因工負傷，依法享有醫療期，因此在計算“同一用人單位連續工作時間”時，不應扣除勞動者依法享有的醫療期時間。而《勞動合同法》第十四條第一款第一項也只是表明勞動者在該用人單位連續工作滿十年的，就符合訂立無固定期限勞動合同的條件，並沒有設置其他例外條件。因此，即使是因為醫療期等原因使勞動者工作年限滿十年的，也可以作為訂立無固定期限勞動合同的理由。
7、軍隊 退伍、復原、轉業軍人的軍齡是否應計算在工作年限之內？
根據 《中華人民共和國兵役法》和中共中央、國務院、中央軍委《軍隊轉業幹部安置暫行辦法》（中發 [2001]3號）第三十七條以及國務院、中央軍委《關於退伍義務兵安置工 作隨用工單位改革實行勞動合同制的意見》（國發【 1993 】4 54 號）第五條的規定，軍隊退伍、復原、轉業軍人的軍齡，計算為接收安置單位的連續工齡。因此，軍隊退伍、復原、轉業軍人的軍齡是否應計算在工作年限之內。
用人單位初次實行勞動合同制度 或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的
勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的。勞動合同制是以簽訂勞動合同的形式，明確規定用工單位和勞動者雙方的權力、責任、利益，把用工與經濟責任制相結合的一種新的用工制度勞動合同制度。
1986 年 7 月，我國決定改革國營企業的勞動用工制度，自 1986 年 10 月 1 日起，國營企業在新招收工人中普遍推行勞動合同制。隨着勞動法合同法的施行,勞動合同制度在各類企業當中廣泛推行。 國有企業改制在二十世紀八十年代中期開始，在二十世紀九十年代成為國有企業改革的核心內容，企業通過改變企業形態，改變企業股權結構，改變企業的基本制度，轉變為符合自身特點的企業資產組織形式。
在推行勞動合同制度前，或是在國有企業進行改制前，用人單位的有些職工已經在本單位工作了很長時間。推行新的制度以後，很多老職工難以適應這種新型的勞動關係，一旦讓其進入市場，確實存在着競爭力弱難以適應的問題，年齡的侷限又使其沒有充足的條件來提高改進，應當説這是由於歷史的原因造成的。他們擔心的不僅是能否與原單位簽訂勞動合同的問題，還存在着雖然簽了勞動合同但期限很短，在其尚未退休前合同到期卻沒有用人單位再與其簽訂勞動合同的問題。我們在制定法律和政策的同時，應當考慮那些給國家和企業作出過很多貢獻的老職工的利益。
因此，對於已在該用人單位連續工作滿十年並且距法定退休年齡不足十年的勞動者，在訂立勞動合同時，允許勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同。如果一個勞動者以在該用人單位滿十年，但距離法定退休年齡超過十年，則不屬於本項規定的情形。
連續訂立兩次固定期限勞動合同
1、連續訂立兩次固定期限勞動合同，勞動者沒有本法第三十九條和第四十條 第一項、第二項規定的情形，用人單位是否可以在第二次勞動合同到期後終止勞動合同？
這個問題在實踐中爭議較大。一種觀點認為，用人單位可以終止勞動合同。根據該條文即《勞動合同法》第十四條第二款第（三）項的字面意思上看，該條文結尾處明確寫明“續訂勞動合同的”，也就是説，是否訂立無固定期限勞動合同的一個前提，就是用人單位和勞動者就續訂勞動合同達成了合意，如用人單位不同意續訂，則不能滿足該前提，用人單位也就可以不與勞動者訂立無固定期限勞動合同。
同時，上海市高級人民法院關於適用《勞動合同法》若干問題的意見第四條第（四）項表明：“用人單位與勞動者連續訂立幾次固定期限勞動合同以後，續訂合同應當訂立無固定期限合同----《勞動合同法》第十四條第二款第（三）項的規定，應當是指勞動者已經與用人單位連續訂立二次固定期限勞動合同後，與勞動者第三次續訂合同時，勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同的情形。”該規定與上述觀點一致，即應當滿足用人單位和勞動者就續訂勞動合同達成合意這一前提。
另一種觀點認為，用人單位不能終止勞動合同，如勞動者要求訂立無固定期限勞動合同的，用人單位應當訂立無固定期限勞動合同，這樣符合該條文的立法本意和精神。
全國人大常委會法制工作委員會行政法室主任李援就《勞動合同法》答記者問裏提到：“連續訂立兩次固定期限勞動合同以後，勞動者沒有本法第 39 條和第 40 條規定的情形，這兩條規定的情形就是勞動者沒有違規、違紀、違法的情形，沒有患病、負傷，不能勝任工作的情況下，勞動者提出要續訂勞動合同的時候，用人單位應當簽訂無固定期限勞動合同。特別是第三項在制定過程當中，我們反覆徵求了意見，二審以後，這個修改意見又在相當範圍的社會層面徵求意見，大家都對連續兩次簽訂固定期限勞動合同，再簽訂就要簽訂無固定期限勞動合同的規定，表示不解，或者是反對的意見。後來我們想到，為了解決勞動合同短期化的問題，要作這樣的規定，並且勞動者是在沒有出錯的情況下，是遵紀守法、努力工作的情況下，已經連續兩次簽訂固定期限勞動合同，已經付出了勞動，在工作期間能夠勝任用人單位工作的情況下，用人單位和勞動者籤無固定期限勞動合同也是合理的。”這裏已經明確表明連續訂立兩次固定期限勞動合同後，勞動者提出要續訂勞動合同的時候，用人單位應當簽訂無固定期限勞動合同
江蘇省高級人民法院《勞動爭議案件審理指南》第三條第 3 項：“連續訂立兩次固定期限勞動合同以後，勞動者提出續訂第三次勞動合同的，用人單位應當與勞動者訂立無固定期限勞動合同。對於《勞動合同法》第十四條第二款第三條規定的理解應把握以下原則：用人單位與勞動者連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有違法違紀及不能勝任工作的情況，只要勞動者提出或者同意續訂勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，用人單位沒有選擇權，即用人單位不能終止勞動合同，必須訂立無固定期限勞動合同。”
2、固定期限勞動合同的次數應當如何計算？
《勞動合同法》第第九十七條規定，本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續的勞動合同，繼續履行；本法第十四條第二款第三項規定連續訂立固定期限勞動合同的次數，自本法施行後續訂固定期限勞動合同時開始計算。
也就是説， 固定期限勞動合同的次數從 2008 年之後在訂立的勞動合同開始計算的，不包括 2008 年之前訂立的勞動合同的次數，也不包括勞動合同期限跨 2008 年的勞動合同。
3、用人單位規避勞 動合同的次數的認定
在實踐中，有用人單位採用各種方式規避訂立勞動合同的次數，以規避訂立無固定期限勞動合同的義務。對於此種情況，可以參照北京地區法院採用的觀點。
《北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會關於勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要（二）》第 37 條規定：“對用人單位存在規避簽訂無固定期限勞動合同和連續計算工作年限的情況，如何處理？----用人單位存在規避《勞動合同法》第十四條規定的下列行為，勞動者訂立固定期限勞動合同和工作年限的次數仍應連續計算：（一）為減少計算勞動者的工齡，迫使勞動者與其解除或終止勞動合同後重新與其簽訂勞動合同的；（二）通過設立關聯用人單位，在與勞動者簽訂合同時交替變換用人單位名稱的；（三）僅就勞動合同的終止期限進行變更，用人單位無法做出合理解釋的；（四）採取註銷原單位、設立新單位的方式，將勞動者重新招用到新單位，且單位經營內容與勞動者的工作地點、工作內容均沒有實質性變化的；（五）其他明顯違反誠信和公平原則的規避行為。”
未訂立書面勞動合同超過一年的
《勞動合同法》 第十條規定：“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。
用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同，且未與勞動者補訂書面勞動合同，是否應當支付未訂立無固定期限勞動合同的雙倍工資？
一般認為，不應當支付。
《勞動合同法》第十條規定：“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。” 《勞動合同法實施條例》第七條規定：“用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應當依照勞動合同法第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資，並視為自用工之日起滿一年的當日已經與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應當立即與勞動者補訂書面勞動合同。”上述規定已明確表明用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。也就是説雙方已經擬製存在了書面勞動合同。
寫在最後
訂立無固定期限合同對員工和企業來説，都不是一件小事，HR在實際操作中一定要了解相關注意事項，才能更有把握將其處理得當。
